Рассказывает о том, как не переработать без дополнительной оплаты и как отказать работодателю, который вызывает вас из отпуска

Ольга, очень часто на больших и маленьких предприятиях проходят сокращения, увольнения. Причем другому сотруднику придется выполнять обязанности уволенного коллеги. Скажите, это законно?

Если у работника есть должностная инструкция, то он имеет право выполнять работу в соответствии с ней. Если нет, то определены ли обязанности трудовым договором? Подпадают ли обязанности уволенного сотрудника под условия договора сотрудника, который будет выполнять эти обязанности? Если нет, то сотрудник имеет право их не выполнять. Если да, оспорить возложение дополнительных обязанностей будет трудно.

- А что может сотрудник потребовать за переработку?

Надо пробовать мирно и по-деловому объяснить руководству, что дополнительная работа дополнительно оплачивается. Если должность уволенного сотрудника не исключают из штатного расписания, то она может быть предложена сотруднику по совмещению (ст. 60.2 ТК). Т.е. он будет выполнять и свои обязанности, и обязанности по второй должности в основное рабочее время. Дополнительное соглашение к трудовому договору составить можно, но это необязательно. Достаточно приказа о совмещении с согласительной подписью сотрудника. Доплата при совмещении устанавливается в договорном порядке (ст. 151 ТК). Стоит осторожно отнестись к устным обещаниям руководства. Вариант «работай, а мы потом доплатим» вряд ли будет осуществлен в действительности. Бухгалтерии для начислений требуется письменное распоряжение. Не будет приказа - не будет доплаты.

Хорошо, посмотрим на эту же ситуацию с другой стороны. Работодатель, желая сэкономить на заработной плате, перераспределяет обязанности и сокращает освободившиеся должности. Могут ли сотрудники повлиять на его решение? Могут ли отказаться от сокращения или оспорить его?

Стоит осторожно отнестись к устным обещаниям руководства. Вариант «работай, а мы потом доплатим» вряд ли будет осуществлен в действительности.

Принятие решения о сокращении численности или штата целиком и полностью относится к компетенции работодателя. Он имеет право проводить сокращение. Мнение работников при этом не учитывается. Работники могут помешать ситуации только в том случае, если сокращение будет мнимым. Например, работодатель сократит штат, а затем в ближайшее время вновь восстановит в штатном расписании те же единицы. Но нужно понимать, что при таком развитии событий придется следить за действиями руководства уже после увольнения по сокращению и что опротестовать мнимое сокращение можно будет только в судебном порядке.

- А если сократили должность, когда женщина была в декретном отпуске. Ситуация: сократили должность, а после выхода сотрудницы в отделе кадров пообещали часть зарплаты , если она будет отмечаться каждый день. Объяснили это тем, что она сейчас в простое, а когда ребенку исполнится 3 года, ее сократят. Что делать?

Следует немедленно обратиться в прокуратуру и (или) госинспекцию труда с жалобой. Работодатель не имел права сокращать эту должность. Он был обязан предоставить ее сотруднице по первому требованию (ч. 4 ст. 256 ТК). Должность подлежит восстановлению в штатном расписании. И это положение не является простоем. Простоем называется временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (ч. 3 ст. 72.2 ТК). Так что в этом случае временной приостановки работы нет. Работодатель просто не намерен возобновлять работу по данной должности.

Такая ситуация предусмотрена ч.1 ст. 155 ТК. И называется она «невыполнение норм труда, неисполнение трудовых обязанностей по вине работодателя». В этом случае оплата труда производится в размере среднего заработка, а не части его.

Правда, после того, как ребенку исполнится три года, работодатель сможет уволить женщину по сокращению штата.

- Понятно. Еще один вопрос часто интересует работающих граждан - что делать, если вызывают из отпуска . Руководству требуется человек на ревизии, для проверки предприятия и пр. Могут ли принудительно прервать отпуск?

- Отзыв из отпуска возможен исключительно с письменного согласия сотрудника (ст. 125 ТК). Отзыв оформляется документально, с письменным предложением работодателя, с письменным согласием работника и изданием соответственного приказа. При этом работник имеет полное право отказаться от выхода на работу. Он не обязаны соглашаться с просьбой работодателя, а уж о «заставлении» и речи быть не может. Выходить на работу или нет - решать работнику. Если отзыв будет оформлен как положено, ему будет оплачен обычный рабочий день, отпускные за этот день будут пересчитаны. Если оформления отзыва не будет, а работник, поддавшись давлению, выйдет на работу, почти наверняка этот день ему не оплатят, т.к. для этого не будет документальных оснований.

- И напоследок - что делать, если работодатель отказался оплачивать новогодние праздники? Это правомерно?

Если графиком предусмотрена работа в праздничный день, то ни приказ, ни согласие работников на работу в выходной не требуется.

Нерабочими праздничными днями являются дни с 1 по 8 января (ст. 112 ТК). По общему правилу работа в праздники запрещена (ст. 113 ТК). Ч.3 ст. 112 ТК содержит следующее правило: «За нерабочие праздничные дни, в которые работники не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение. Размер и порядок выплат определяются коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Суммы расходов на выплату дополнительного вознаграждения за нерабочие праздничные дни относятся к расходам на оплату труда в полном размере». Т.е. Трудовой кодекс обязывает работодателя принять нормативный акт, предусматривающий выплаты за длинные новогодние каникулы, и выполнять его предписания. Но понятно, что в реальности работодатели редко выполняют эту норму закона. Если у вас есть профсоюз, начните с обращения в профсоюзный орган. Если нет - без привлечения прокуратуры и госинспекции труда не обойтись.

- Тогда еще один вопрос. А работа в праздничный день как защищена Трудовым кодексом?

Если графиком предусмотрена работа в праздничный день, то ни приказ, ни согласие работников на работу в выходной не требуется. В соответствии с графиком работы эти дни являются рабочими для данных работников, работники минимум за месяц ознакомлены с графиком (ст. 103 ТК).

Однако работа в этот день оплачивается в двойном размере (ст. 153 ТК). Если на праздничный день приходится часть рабочей смены, то в повышенном размере оплачиваются часы, фактически отработанные в праздничный день (от 0 до 24 часов). Посмотрите Разъяснение Государственного комитета Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы, Президиума ВЦСПС № 13/П-21 от 8 августа 1966 г. «О компенсации за работу в праздничные дни». Документ является действующим в настоящее время.

Отпуск - это время отдохнуть от рабочих обязанностей и набраться сил для дальнейшего их выполнения.

Но не всегда отпускной период оформляется именно с этой целью, в некоторых случаях он просто берется как вынужденная мера, когда срок ежегодного отдыха уже подошел и отсрочить его нет причины.

Желая повысить свой материальный уровень, некоторые работники предпочитают даже в дни законного оплачиваемого отпуска трудиться. Работодателям это тоже на руку, но возникают вопросы, а насколько правомерно привлекать сотрудника к работе в его законные выходные. Также не всегда понятно, как правильно оформлять документацию, отражая в ней одновременно и отпускные дни, и рабочие.

Ни работодатель, ни сам работающий гражданин не может самовольно устанавливать рамки рабочего времени и часов отдыха. Установление нужного соотношения возлагается на государственные органы, которые тщательно выверяют баланс труда и отдыха и регламентируют его законодательно. На территории РФ действуют установленные правила соотношения количества рабочих часов и отдыха, которые позволяют поддерживать высокий уровень трудоспособности на протяжении всего трудового периода. Предусмотренные соотношения устанавливают максимальное количество рабочих часов в неделю, а также регламентируют количество обязательного отпуска.

Трудовой кодекс в главе 19 прописывает, что каждый работающий человек должен быть обеспечен ежегодным очередным отпуском в размере не менее 28 дней. Для некоторых трудящихся по оценке условий труда назначаются дополнительные отпускные дни. К тому же и сам работодатель в своей локальной документации может устанавливать время отдыха сверх положенного.

Все, что прописано в ТК РФ и ЛНПА организации, должно соблюдаться неукоснительно. Так, ежегодно наниматель должен предоставить каждому своему сотруднику положенные ему дни отпуска. В редких случаях, при невозможности выбрать дни в этом году, его можно перенести на следующий календарный период. Перенос должен быть обоснован и может состояться не чаще одного раза в два года.

Компенсировать положенный отпускной период позволяется только в том случае, если:

1. Отпуск увеличен нанимателем. Все, что более 28 минимальных суток, может быть выбрано денежным пособием.
2. Речь не идет о дополнительных отпусках, которые назначаются ввиду особых условий труда.

Так как предоставление отдыха — это обязанность работодателя, а компенсировать положенный минимум запрещено, то напрашивается логичный вывод, что совмещать отпуск с работой нельзя.

Работа по гражданско-правовому договору

При работе в организации по бессрочному трудовому договору и работнику, и нанимателю необходимо придерживаться законодательных норм и соблюдать их неукоснительно. С другой стороны, никто не запрещает человеку в его свободное время работать в ином месте, оформив свои отношения по гражданско-правовому договору. Сотрудник, уйдя в отпуск, может спокойно заключить договор с любым работодателем для выполнения какого-то объема работ.

При заключении гражданско-правового договора следует учитывать некоторые нюансы. В частности, что срок отпуска ограничен, а значит и выполнять свои обязанности гражданин сможет в строго установленный период, а также то, что условия такого сотрудничества должны быть строго выверены.

Основные условия

Гражданско-правовые договора заключаются с наемными лицами в основном для подрядных работ или на оказание каких-то услуг. Условия заключаемых договоров данного порядка прописываются в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Они подразделяются на основные и дополнительные.

Основные должны быть прописаны в обязательном порядке, а вот дополнительные на усмотрение сторон сотрудничества. К тому же данный вид отношений предполагает несколько более вольную трактовку условий, поэтому, кроме двух указанных категорий, в соглашение могут вноситься и иные пункты, которые не предусмотрены законодательно, но важны для заказчика и исполнителя. Главное, чтобы они не конфликтовали с действующими законами.

Основные условия, без которых при заключении соглашения не обойтись, должны содержать следующую информацию:

1. Предмет договора, что именно исполнитель обязан выполнить, а заказчик оплатить.
2. Обязанности обеих сторон.
3. Сроки выполнения работы.
4. Стоимость конечного результата.
5. Условия приемки выполненных объемов.

Кроме этого, дополнительно прописывается, что считается браком и при каких условиях стороны могут расторгнуть соглашение.

Срок соглашения является одним из основополагающих в гражданско-правовых отношениях. В отличие от трудовых договоров они не могут быть бессрочными, должны иметь четкую продолжительность и прописанные на бумаге конечные даты приемки. Конечный срок выполнения той или иной работы или предоставления услуг, является не просто отправной точкой для оплаты, но в случае его несоблюдения может стать поводом для полного отказа в денежном вознаграждении.

Сроки соглашений могут быть:

1. Абсолютными, то есть выраженными конкретной датой.
2. Относительно определенными, то есть ориентироваться на конечный результат, без привязки к календарю.
3. Неопределенными, то есть не иметь конкретизации по выполнению работ, а выражаться просто определенным количеством месяцев.

Началом отсчета сотрудничества считается дата двустороннего подписания документа заказчиком и исполнителем.

Может ли совместитель работать во время отпуска по основной работе

Работа в отпуске по основному месту труда не может быть произведена ввиду того, что такой подход считается нарушением трудового законодательства.

Казалось бы, закон не запрещает оформить отпускника на время отпуска по гражданско-правовому договору, но следует учитывать, что сам факт заключения такого соглашения имеет некоторые особенности.

Гражданско-правовые отношения могут быть заключены для выполнения конкретных задач, которые измеримы по объему или по срокам. А это значит, что взять отпускника на его же постоянную должность по такому соглашению работодатель не может. Ведь постоянное место работы подразумевает оформление бессрочного трудового договора, а установление иного вида правовых отношений будет считаться прямым ущемлением прав трудящихся. Следовательно, оформить отдыхающего на его же рабочее место с выполнением обычных для него рабочих функций нельзя. Но никто не запрещает привлечь его для выполнения иных работ, которые будут четко регламентированы по времени и/или объему.

Работать в декретном отпуске в отличие от очередного не возбраняется. При этом декретница может трудиться как по своему основному месту работы, так и по совместительству. Единственным существенным условием такой работы является установление неполного рабочего дня. Такой порядок позволяет сохранить право на получение пособия по уходу за малышом до 1,5 лет.

Декретница имеет право сама варьировать свою занятость и выбирать работодателя и условия занятости. Так чаще всего женщины, находящиеся в декретном отпуске, привлекаются к:

1. Надомному труду.
2. Удаленной работе.
3. Неполному рабочему графику.

Сотрудница может в любой момент прервать свою рабочую деятельность и продолжить свой законный отпуск по уходу за ребенком. Пока малышу не исполнится три года, она имеет право выходить на работу или возвращаться опять к полному отдыху.

Что делать, если заставляют работать в отпуске

Заставлять работать сотрудника в отпуске неправомерно. Наемные лица должны знать свои права и защищать их. Нормы законодательства не дают возможности одновременно выплачивать отпускное пособие и начислять компенсацию за произведенный труд, а это значит, что свои трудовые обязанности работник будет производить бесплатно.

Принуждать сотрудника к труду в его законный отпускной период наниматель не имеет права, но если так случилось, то сам работник имеет право обратиться за защитой прав в Трудовую инспекцию или суд.

Самовольный невыход на работу при оформленном отпуске также не может быть засчитан как прогул, поэтому имеет смысл просто не выполнять неправомерные требования нанимателя.

Вам это будет интересно

Если ваш работник уходит в отпуск, а заменить его некем, одним из вариантов решения проблемы будет прием другого работника на время отпуска основного работника (ст. 59 ТК РФ). К приему на работу новых лиц работодатели обычно прибегают в тех случаях, когда основной работник уходит в отпуск на достаточно длительный срок.

Оформление временного работника

С новым работником работодатель должен заключить срочный трудовой договор. В нем следует указать дату начала работы, срок действия договора, причину «срочности», а также должность и ФИО отпускника, чьи обязанности придется исполнять вновь принятому сотруднику (ст. 57 ТК РФ). К примеру, в тексте может быть указано: «договор заключен на период отсутствия специалиста по делопроизводству Котоминой А.Н., отсутствующей в связи с нахождением в ежегодном оплачиваемом отпуске».

В приказе о приеме на работу - форме N Т-1 (утв. Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1) также должно быть указано, что новый сотрудник принят на время вместо основного работника. Для этого:

• в шапке приказа «принят на работу по» можно указать не конкретное число, а по «дату выхода на работу…» и далее ФИО основного работника;
• в строке «условия приема на работу, характер работы» указать: «на период временного отсутствия…» и далее ФИО основного работника.

Что касается трудовой книжки временного сотрудника, то в ней в соответствии с общими требованиями необходимо сделать запись о приеме на работу без отметки, что работать он будет взамен временно отсутствующего работника.

Особенности в работе временных сотрудников в зависимости от срока договора

Если отпуск основного работника продлится менее 2 месяцев, то с лицом, которое должно будет выполнять его обязанности, вы должны заключить срочный трудовой договор на срок до 2 месяцев (ст. 289 ТК РФ). Ему нельзя будет установить испытательный срок. Также временный сотрудник будет иметь право на отпуск. Длительность его определяется по принципу - 2 рабочих дня за каждый месяц работы (ст. 291 ТК РФ). Либо вместо отпуска вы можете выплатить ему .

Если же в связи с более длительным отпуском основного работника срочный договор будет заключен на срок от 2 до 6 месяцев, то новому работнику вы сможете установить испытание, но максимум на 2 недели (ст. 70 ТК РФ). В части предоставления отпусков либо выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, на таких работников распространяются общие правила.

Справляемся своими силами, пока работник в отпуске

Исполнять обязанности ушедшего в отпуск работника может не только вновь принятый на его место человек, но и другие сотрудники, работающие в вашей организации. Тут возможны 2 варианта.

Замещение предполагает временный перевод одного из ваших работников на место сотрудника, ушедшего в отпуск (ст. 72.2 ТК РФ). В этот период переведенный работник выполняет только работу отпускника (про свои обязанности на предыдущей позиции он может забыть) и получает зарплату в соответствии с выполняемой им работой. Оформить замещение можно обычным приказом. Для этого вполне подойдет

Подскажите, как можно оформить работника организации на другую должность в этой же организации во время его отпуска?Спасибо!

Во время отпуска сотрудник не может работать даже на других должностях в организации, в которой пошел в отпуск. Но, Трудовой кодекс не содержит запрета для работника и работодателя заключать на время ежегодного оплачиваемого отпуска гражданско-правовые договоры. Хотя такая ситуация вполне может заинтересовать Гострудинспекцию во время ее визита в компанию. Других законных способов подработки во время отпуска, кроме гражданско-правового договора, не предусмотрено.

Обоснование

Из статьи журнала «Кадровое дело », №6, июнь 2010
Может ли сотрудник работать во время отпуска (материал находится в системе "Главбух" ВИП-версия для коммерческих организаций)

Трудовой кодекс не содержит запрета для работника и работодателя заключать на время ежегодного оплачиваемого отпуска гражданско-правовые договоры. В статье 106 кодекса сказано, что время отдыха (в том числе и отпуск) – это время, свободное от исполнения трудовых обязанностей, которое сотрудник может использовать по своему усмотрению. Однако сам факт его присутствия в этот период на рабочем месте вступает в некоторое противоречие с правовым назначением отпуска.

Такая ситуация вполне может заинтересовать Гострудинспекцию во время ее визита в компанию. Инспектор труда проверит, не маскирует ли гражданско-правовой договор трудовые отношения. Об этом может свидетельствовать выполнение трудовой функции, а не конкретного задания, подчинение внутреннему распорядку, вознаграждение, по размеру и способу выплаты больше похожее на зарплату. Если установят фактическое соответствие гражданского договора трудовому*, работодателя могут оштрафовать за привлечение сотрудника к работе в период отпуска. Напомним, что для должностных лиц и предпринимателей штраф составляет от 1000 до 5000 рублей, а для организации – от 30 000 до 50 000 рублей (ст. 5.27 КоАП РФ).

Претензии возможны и со стороны налоговых органов. Дело в том, что расходы на вознаграждения по гражданским договорам признаются экономически обоснованными, только если работник по ним выполняет задания, не входящие в трудовую функцию штатных сотрудников организации**. Таким образом, договор, заключенный с менеджером Ильей о выполнении во время отпуска его обычных трудовых обязанностей, может послужить для ООО «М...» источником неприятностей.

Как составить гражданско-правовой договор?

Директор по персоналу посоветовал начальнику отдела сбыта впредь не пользоваться такими сомнительными схемами работы. Но если решение принято, нужно со всей ответственностью подойти к составлению гражданско-правового соглашения. Задания, которые даются отпускнику, не должны копировать его трудовые обязанности. Нельзя допускать, чтобы в гражданско-правовой договор попали такие термины, как «работник», «заработная плата», «дисциплинарная ответственность», «правила внутреннего трудового распорядка» и другие, однозначно свидетельствующие о трудовом характере правоотношений. Особенностью гражданских соглашений является акт приема-передачи выполненных работ (оказанных работ). Нужно обязательно подписать с исполнителем такой документ: в случае претензий или судебного спора он поможет организации подтвердить, что гражданин получил и сделал конкретное задание, а не выполнял трудовую функцию, которая носит длящийся характер.

Образец акта приема-передачи выполненных работ по гражданско-правовому договору

По рекомендациям директора по персоналу Людмила совместно с начальником отдела сбыта составила правильный гражданско-правовой договор (образец смотрите на стр. 93). А Илья перестал приходить в офис, как на работу, чтобы не создавать видимость подчинения правилам внутреннего трудового распорядка.

Есть ли другие способы?

Других законных способов подработки во время отпуска, кроме гражданско-правового договора, не предусмотрено.

Иногда работодатели заключают фиктивный срочный трудовой договор с другим работником. А задание выполняет все тот же отпускник. Такая система нелегальна, и надеяться приходится лишь на то, что она не откроется при проверке Гострудинспекции. Учтите, что проверяющие зачастую не только инспектируют документы, но и общаются с персоналом, выявляя реальное положение дел.

Часто возникает вопрос, можно ли на время отпуска оформить сотруднику совместительство? На него Трудовой кодекс дает однозначный ответ: нельзя. Совместителям ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно сотпуском по основному месту работы (ст. 286 ТК РФ). Следуя букве закона, принявотпускника по совместительству для выполнения какого-либо задания, вы будете обязаны тут же отправить его в отпуск. Это касается как внешних, так и внутренних совместителей.

Заместитель директора по эксплуатации обладал неуемной энергией: на работе пропадал до ночи, а иногда появлялся в выходные - дома с семьей ему было скучно. Да и должность предполагала ненормированный рабочий день. Когда подошло время очередного отпуска, он поинтересовался у кадровиков

- А могу я часть отпуска отработать, чтоб дома не сидеть, и получить побольше -и отпускные, и зарплату?

- Можете. Вам положен дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день - три календарных дня. Их можно заменить денежной компенсацией.

- Нет, я бы хотел отдохнуть две недели - жене с детьми обещал, а все остальное - поработать.

- Нельзя, 28 дней Вы обязаны отдыхать, а «менять на деньги» можно только дни сверх этого количества.

Замдиректора задумался.

- А как-нибудь обойти это можно? Если я дома от скуки сдохну, фирма очень серьезно пострадает!

- Ну как обойдешь? Мы ж все в табеле отмечаем, в компьютер заводим - и отпуска, и работу. Может, Вы на время отпуска какие-нибудь халтуры себе найдете?

- Подождите! - Вступила в разговор вторая кадровичка. - Сейчас все чиновники и специалисты по трудовому праву утверждают, что с работником, находящимся в отпуске, можно заключать гражданско-правовой договор! И тогда Игорь Глебович сможет легально ходить на работу, будучи в отпуске!

- А потом придет инспектор, оштрафует нас за подмену трудового договора гражданско-правовым и за нарушение режима труда и отдыха?

- Не должны: они ссылаются на ст. 106 ТК, где сказано, что работник вправе распоряжаться временем отдыха по своему усмотрению, и на статьи Гражданского кодекса, регулирующего свободу договора. Надо только договор составить так, чтоб он не был похож на трудовой.

- Девчонки, спасибо! Так и сделаем.

- А с шефом сначала согласовать все не хотите?

- Считайте, что уже договорился!

Шпаргалка

Заменять денежной компенсацией можно часть ежегодного отпуска, превышающую 28 календарных дней (как полностью, так и частично) - ст. 126 ТК ; и дни дополнительного отпуска за работу во вредных и/или опасных условиях сверх 7 календарных дней - ст. 139 ТК .

Исключение - беременные женщины и несовершеннолетние работники - ст. 126 ТК . Им заменять отпуск денежной компенсацией запрещено.

Замена части отпуска денежной компенсацией возможна исключительно по желанию самого работника, а не работодателя. Работодатель вправе отказать работнику в его просьбе (письмо Минтруда России от 25 апреля 2002 № 966-10).

Свобода заключения договора устанавливается ст. 421 ГК.

Право сотрудника использовать время отдыха по своему усмотрению закреплено в ст. 106 ТК.

Организация вправе при наличии вакантной должности заключить с гражданином на выполнение схожих работ или оказание услуг. (Постановление ФАС Московского округа от 18 января 2013 г. № А40-32442/12-129-151, определение Свердловского областного суда от 5 сентября 2013 г. № 33-10804/2013, п. 2.1 определения Конституционного суда от 19 мая 2009 г. № 597-О-О).